خواجه نصير الدين الطوسي ( اعداد جمعى از نويسندگان )
129
كلمات المحققين
في لزوم عقد المدخول عليها باصالة البقاء وبان المنهىّ عنه هو الطّارى فيختص بمقتضى النّهى فان فسد فلا بحث وان كان موقوفا ترجّح الأول بسبق لزومه فلا يلزم تجدد تزلزله وفي تزلزل العقد الطّارى وعدم وقوعه فاسدا بعموم قوله جلّ سلطانه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فالمتنازع فيه إذا تعقه رضا من يعتبر رضاه اندرج في هذا العموم فوجب الحكم بصحّة فقبل الرضاع لا يكون فاسدا والّا لم ينقلب صحيحا فيكون متزلزلا موقوفا لزومه على الرّضا وبأنه عقد صدر بدون رضا من يعتبر في صحّته رضاه فكان موقوفا على رضاه كما الصّادر من الفضولي ولا دلالة للاخبار السّابقة على أنه من دون سبق الرضا يقع فاسدا بل مفادها المنع من العقد بدون الاذن وذلك مع عدم التصريح بالبطلان اعمّ من كون الاذن سابقا أو لاحقا قلت روى محمد بن أحمد بن يحيى في الصّحيح عن علىّ بن جعفر عن أخيه موسى عليه السّلام قال سئلته عن امرأة تزوجت على عمّتها وخالتها قال لا باس وقال تزوج العمّة والخالة على ابنة الأخ وبنت الأخت ولا تزوّج بنت الأخ والأخت على العمّة والخالة الّا برضاها منهما فمن فعل فنكاحه باطل فهذا صريح في التنصيص على البطلان وما في شرح الشرايع من منع صحة السّند لان في طريقه بنان بن محمد وحاله مجهول غير خفىّ السقوط عند المتمهر فان بنان بن محمد أخو أحمد بن محمّد بن عيسى وجلالتهما في شدّة الظهور واستصحاح الأسانيد الّتى في طريقها بنان من الذايعات المستمرة القبول عندهم وصحيحة محمّد بن مسلم السابقة أرضا كالناصّة على اعتبار سبق الاذن في الصحّة فاعمّ معاني الباء الالصاق والسّابق إلى الفهم في مثل ذلك المصاحبة أو السببيّة فيجب اعتبار حصوله في وقت عقد التزويج وكذلك موثقة السّكونى عن الصادق عليه السّلام ان عليّا صلوات اللّه عليه اتى برجل تزوج امرأة على خالتها فجلّده وفرق بينهما وانما يصّح ذلك مع عدم الإذن على ما عليه السّواد الأعظم من الأصحاب وهو المطلوب واما الأصل والعموم فمعزولان عن العمل بعد ورود النصّ والمخصّص واستدل الشيخان على تزلزل العقدين بان العقد الطاري صحيح فيتدافع العقدان فيتزلزلان قال في المختلف منتصرا لهما وكلام الأصحاب ليس فيه استبعاد لان عقد الدّاخلة صحيح في نفسه لصدوره من أهله في محلّه جامعا لشرايط الصحّة وإذا وقع صحيحا تساوت نسبته ونسبة عقد المدخول عليها إلى عدم اللّزوم فكما كان لهما فسخ عقد الدّاخلة كان لها فسخ عقدها